威尼斯赌博游戏

　　论贿赂犯罪刑事法网的完善

　　杨 安    陆 旭

　　内容摘要：我国贿赂犯罪刑事法网呈现出散乱、缺位、模糊、不协调、厉而不严的特点，立法应当基于我国反腐败的现实、形势政策、国际公约义务、刑法规范协调发展四个维度，从贿赂犯罪罪名体系及个罪构成要件上完善刑事法网。

　　关键词：贿赂犯罪 ；刑事法网 ；罪名体系 ；构成要件

　　一、我国贿赂犯罪刑事法网的现状及特点

　　1979年《刑法》在第八章“渎职罪”中规定了受贿罪、行贿罪与介绍贿赂罪，奠定了我国贿赂犯罪刑事法网的基础；1997年《刑法》通过增设罪名、完善个罪构成要件、调整罪名体系等方式对贿赂犯罪刑事法网进行改造，形成了沿用至今的贿赂犯罪总体立法框架。此后，《刑法修正案（六）》将“公司、企业人员受贿罪” 的主体范围和 “对公司、企业人员行贿罪”的对象范围均扩大到“其他单位的工作人员”，相应地，罪名也变为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。《刑法修正案（七）》增设了“利用影响力受贿罪”；《刑法修正案（八）》增设了“对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪”。加之“两高”出台相关司法解释，我国贿赂犯罪刑事法网处于频繁变化之中，这实际上是建国特别是改革开放、实行市场经济以来我国政治、经济、社会发展的新形势在刑事立法上的反映。

　　我国贿赂犯罪刑事法网整体上呈现出散乱、缺位、模糊、不协调、厉而不严的特点。虽然立法机关通过不断的犯罪化将威尼斯赌博游戏类型的贿赂犯罪行为纳入犯罪圈，但以“身份—行为”为标准的多元立法模式使得诸多罪名之间缺乏系统性与协调性，缺位、散乱，体现不出对称美感。就个罪而言，构成要件不断增加，含义模糊不清，造成司法操作困难，客观上又限缩了犯罪圈，与严惩贿赂犯罪目标之间存在内在冲突。可见，目前我国贿赂犯罪刑事法网在规制能力与规制效益方面存在严重问题，亟需完善。

　　二、完善贿赂犯罪刑事法网的根据

　　（一）改善我国贿赂犯罪严峻形势的现实需求

　　诸如贿赂犯罪构成要件中的谋利要件、数额起点等规定造成了当前贿赂犯罪治理中的破案难、定罪难、预防难的“三难困境”，严重影响了贿赂犯罪的治理效果。[1]以近五年全国检察机关立案侦查的贿赂案件每年都在万件以上，同时，不可回避的是，我国贿赂犯罪存在相当规模的“犯罪黑数”，可见，我国贿赂犯罪高发态势决定必须完善贿赂犯罪的刑事法网，使其发挥打击预防犯罪的应有作用。

　　（二）我国宽严相济的根本刑事政策的要求

　　宽严相济是我国当前根本的刑事政策，其是一个动态平衡的过程，“宽”与“严”在不同的阶段、针对不同的社会生活现实往往有所侧重。在“从严治理腐败犯罪”的社会普遍价值观指导下，宽严相济刑事政策在贿赂犯罪中体现为“以严济宽”的模式。我们知道，刑事政策是刑事立法的先导，是制定刑法的直接影响因素[2]，指引着刑事立法中犯罪圈的划定。然而，我国现行刑法中的贿赂犯罪立法无论是在整体犯罪圈还是在个罪犯罪圈上都难称法网严密，因此，完善贿赂犯罪立法，进一步严密刑事法网既是宽严相济刑事政策指引下立法的必然趋势，又是落实宽严相济刑事政策的必然要求。

　　（三）履行《联合国反腐败公约》的体现

　　我国政府于2003年12月10日正式签署了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），并且全国人大常委会于2005年10月27日批准了《公约》。我国《刑法》中规定的贿赂犯罪罪名体系以及个罪构成要件与《公约》相比，失之过窄，不能适应打击贿赂犯罪、严密刑事法网的国际趋势。[3]目前，《公约》已经对我国正式生效，我们需要承担《公约》赋予的国际义务，即对贿赂犯罪进行立法修正，严密刑事法网。

　　（四）我国刑法规范体系协调自洽的客观要求

　　刑法条文并非简单地罗列、堆砌，而是相互联系的规范体系，刑法规范整体功能的发挥不仅取决于其内容的合理与充分，还取决于规范内部条文体系的平衡与协调。然而，我国贿赂犯罪的相关条文中存在前后矛盾、难以协调的体系问题，客观上制约了惩治腐败犯罪功能的发挥。例如，《刑法》第30条规定了单位犯罪的成立范围，即公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法其他条文中“单位”的概念都是在在此含义上使用的。而《刑法》第387条（单位受贿罪）、第391条（对单位行贿罪）却对“单位”的概念进行了限缩规定——只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才属于该两罪中的“单位”。[4]这种刑法规范体系上的前后矛盾，严重制约了贿赂犯罪规范体系整体功能的发挥，亟待进行协调、统一。

　　一言以蔽之，完善我国贿赂犯罪刑事法网具有现实、政策、国际、法律四个方面的根据。刑事法网的范围取决于由罪名体系所决定的法网边界（整体犯罪圈）及由构成要件所决定的法网网格严密程度（个罪犯罪圈）。因此，笔者认为对我国贿赂犯罪刑事法网的完善须兼顾我国反腐败的现实需求、刑事政策考量、《公约》义务以及刑法规范协调发展四个维度，并着力在我国贿赂犯罪罪名体系、犯罪构成要件内容上加以改造。

　　三、扩张整体犯罪圈：重构我国贿赂犯罪罪名体系

　　（一）我国贿赂犯罪罪名体系特点及缺陷

　　一方面，我国贿赂犯罪罪名分布于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪两个子罪名体系中，根据主体不同分为国家工作人员的贿赂犯罪与非国家工作人员贿赂犯罪，这种划分方式是受到我国传统政治体制和经济体制等历史因素影响。同时，我国贿赂犯罪又引入了行为方式标准，将上述分类结果进一步划分为：行贿行为、受贿行为、介绍贿赂行为以及利用影响贿赂行为。可以说，这种二元双层次的“身份—行为”划分模式较为合理，也为国际公约及域外立法认可。然而，我国刑事立法却又在“身份—行为”的二元双层次模式中引入了“单位”次级身份标准，从而使得罪名体系变得混乱无章，也为司法实践带来困境。

　　具体而言，第一，单位贿赂犯罪罪名缺位。如果将国家工作人员、非国家工作人员、单位及各种行为方式排列组合后便会发现，单位主体并非在任何贿赂犯罪中都存在，如缺少非国有单位的受贿罪、单位介绍贿赂罪、单位利用影响力受贿罪等。这些行为在现实中并非不可能发生，也并非不具有严重的社会危害性，而刑事立法对其却并未做出规定。

　　第二，单位概念“同名异义”，随意性强。如前所述，单位犯罪的内涵应以《刑法》第30条为基础，而在我国贿赂犯罪罪名体系中，同为单位犯罪，单位的内涵却不尽相同，不禁令人困厄。例如，单位行贿罪中的“单位”并无限制，既可以是国有单位也可以是非国有单位；而单位受贿罪的“单位”却只能是国有单位。

　　第三，违背刑法立法规律，缺乏连贯性。在刑法对单位犯罪的立法规定中，既有纯正单位犯罪（独立单位犯罪罪名，如单位受贿罪）；也有不纯正的单位犯罪（自然人和单位均可构成，无独立单位犯罪罪名，如对单位行贿罪），设置模式选择带有很大的随意性。[5]除贪污贿赂犯罪以外，我国刑法对其他单位犯罪的设置均以依附于自然人犯罪的条款形式规定（如第205条第2款）或者在章节末作统一概括规定（如第220条），而无独立成罪的立法例。因此，单位贿赂犯罪罪名独立设置模式违背我国刑法立法规律，打破了刑法条文的连贯性、一致性。

　　第四，对自然人贿赂犯罪与单位贿赂犯罪采取不同的定罪量刑标准有违刑法平等原则。两者在立案数额上存在巨大差异，如受贿罪的起刑点为5千元，而单位受贿罪的起刑点为1万元；行贿罪的起刑点为1万元而单位行贿罪的起刑点为20万元。有学者提出质疑：“单位和自然人属于同一犯罪，构成要件除了主体不同外，其他构成要件是相同的，在构成犯罪的数额上作出单位数额高于自然人数额的规定，其法律依据是不充分的。”[6]张明楷教授也指出：“不管是单位还是自然人，在实施系统犯罪行为时，对法益的侵害程度都是相同的。”[7]最后，对共同贿赂犯罪认定带来困难，如国有单位和国家工作人员共同受贿时，就难以选择罪名，无论是选用只能由自然人构成的受贿罪，还是选用只能由单位构成的单位受贿罪，或者分别定罪，都有着难以回避的内在逻辑冲突。[8]

　　另一方面，斡旋受贿罪的独立性被忽视。我国《刑法》第388条规定了斡旋受贿的特殊行为方式，该行为较一般受贿行为而言具有间接性的显著特征，理论上称之为斡旋受贿罪，但立法与司法上并未赋予其独立的罪名，只是作为受贿罪的一种特殊情形来处理,笔者不揣冒昧提出以下意见支持其独立成罪。首先，斡旋受贿独立成罪更符合立法规律。独立的罪状描述是独立的罪名的标识，某一条文是否成为一个独立的罪名关键取决于该条文是否对罪状进行了独立的描述。《刑法》第388条规定了与第385条不同的犯罪构成，显然是对斡旋受贿罪状的独立描述，因此应将斡旋受贿罪独立成罪。其次，斡旋受贿罪与受贿罪的行为特征具有实质差异性。后者是直接贿赂的方式，客观上要求利用本人职务之便，只有被动收贿才需要为他人谋取利益；而斡旋受贿罪是间接贿赂的方式，客观上要求利用他人职务之便，且必须为他人谋取不正当利益。最后，将斡旋受贿罪独立成罪符合国际立法趋势。《日本刑法典》第197条之四的规定与我国第388条规定极为相似：“公务员接受请托，使其他公务员在职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂……”[9]我国理应对这种国际先进立法经验加以参照和借鉴。

　　（二）我国贿赂犯罪罪名体系重构思路

　　基于前文分析，我国贿赂犯罪罪名体系重构的思路，主要体现为：一是取消“单位”贿赂犯罪，对所有贿赂犯罪设置单位犯罪主体条款；二是将第388条斡旋受贿罪独立成罪；三是根据贿赂犯罪的对向性特点补充对向罪名，形成“主体身份对应、行为方式对向”的对称式贿赂犯罪罪刑系列。如下图所示：

　　笔者对此做出如下解释说明：第一，《刑法》第388条之一规定的斡旋受贿罪的主体为国家工作人员，而非国家工作人员当然也可以实施类似行为，刑法对非国家工作人员实施的斡旋受贿行为理应有所反映。需要注意的是，该罪名与利用影响力受贿罪并不相同，尽管二者行为方式极为相似，但主体却存在巨大差异。根据《刑法》第388条之一规定，利用影响力受贿罪的主体指“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人”。而笔者拟增设的非国家工作人员斡旋受贿罪的主体指非国家工作人员。尽管刑法并未对非国家工作人员做出界定，但根据体系解释原理，参照第163条规定，非国家工作人员是与国家工作人员相对应的特定化概念，特指非国有的公司、企业或者其他单位的人员，其与利用影响力受贿罪的主体在内涵及外延上均不相同，前者侧重于职权的非国有性质；而后者侧重于与国家工作人员具有密切关系。在此，笔者还建议通过立法解释或司法解释明确界定利用影响力受贿罪主体的范围及称谓，如具有影响力人员，从而在必要时增设利用影响力受贿罪的对向犯——对具有影响力人员行贿罪。

　　第二，《刑法修正案（八）》只增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，以契合《公约》的规定和精神。但《公约》第16条规定的是“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”和“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”两个罪名。原因在于，后者的主体是外国公民，基于刑事管辖权的原因，我国刑事立法并未对该罪做出规定。笔者认为，即便如此，也不排除我国作为犯罪发生地从而具有管辖权的情况。因此，在必要的情况下，我国刑法仍然可以规定该罪以严密刑事法网。

　　四、严密个体犯罪圈：增删贿赂犯罪构成要件

　　近年来，我国通过增设罪名方式扩张了贿赂犯罪的刑事法网的整体边界，但同时又对具体个罪增加了构成要件要求，客观上又限制了刑事法网的范围，消解了刑法规范规制贿赂犯罪的能力，这是与我国严惩腐败的政策要求及国际立法趋势相抵牾的，择其要者，笔者建议作出以下修改：

　　（一）扩大受贿罪的主体范围

　　笔者认为，应当以“公职人员”代替“国家工作人员”作为受贿罪的主体，理由如下：第一，公职人员侧重于“行使公共职权”，更有利于坚持贿赂犯罪主体“公务论”的标准，无论行为人身份如何，只要其从事国家事务或社会公共事务便可以认定为公职人员，从而扩大了贿赂犯罪主体范围；第二，国家工作人员的概念存在先天不足，其并不等同于“从事公务的人员”。严格来说，国家工作人员只应包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、国有事业单位中从事公务的人员。[10]很显然，“从事公务的人员”包括“国家工作人员”而又不限于此。这就产生了刑法用语确定性与司法实践多样性之间的矛盾，而立法及司法机关只好通过解释的方法不断扩容“国家工作人员”，导致解释结论不但超出国家工作人员概念的边界含义，也制造了不少司法难题。实际上，与其对较小概念（国家工作人员）进行扩大解释莫不如采用本身具有实质性标准的较大概念（公职人员）。第三，《公约》第2条规定贿赂犯罪的主体为“履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他成员”的公职人员。因此，我国将国家工作人员替换为“公职人员”能更好地与国际接轨，有利于惩治贿赂犯罪和加强国际合作。

　　（二）将贿赂的范围扩大到“不正当好处”

　　首先，随着社会生活的发展，利益的种类以及人们对利益的需求也相应发生变化。立法规定贿赂范围为“财物”反映了计划经济时期利益种类的单一性，却难以反映当下市场经济时期利益种类的多样性。根据心理学家马斯洛的“需求层次理论”可以看出，从最低级的生理需求，到最高级的自我实现的需要，非财产性的需要是客观存在且不可或缺的，其中相当部分在社会意义上具有贿赂的价值。[11]近些年来，一些贿赂案件如刘志军案、雷政富案中包括性贿赂在内的非财产性贿赂屡见不鲜。因此，立法应当具有前瞻性，体现时代性，及时严密刑事法网，对非财产性贿赂犯罪加以打击，这是我国反腐败社会现实的客观需求。

　　其次，贿赂犯罪的本质在于公权与私利之间的交易。因此，权钱交易、权物交易、权色交易之间并无本质区别，只要实际存在“公权”与“私利”之间的这种不法对价关系，不论非法交易的标的物是以财物形式出现还是以财产性利益形式出现，抑或表现为非财产性利益，都不影响受贿实质的认定，完全符合贿赂犯罪的本质和犯罪形式。[12]道德谴责、党纪政纪处分不能替代刑法的作用。只要贿赂行为具有了严重的社会危害性就应当以犯罪论处。对具有同等社会危害性的贿赂行为，仅仅是因为贿赂内容的不同而做出罪与非罪截然相反的评价，是对罪刑相适应原则的违背。

　　再次，我国刑法将贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，这既是我国承担的国际义务，也是我国政府向国际社会的真诚承诺。[13]进一步讲，即便《公约》尊重各国本国国情和司法制度的差异，允许成员国一定程度上结合本国实际履行《公约》义务，但将“贿赂”扩大到不正当好处也是《公约》的期许及世界各国的立法潮流，有助于我国与国际接轨，形成反腐合力。

　　最后，将非财产性利益纳入贿赂范围具有司法操作的可能性。一方面，以性贿赂为例，性利益尤其是交易性的性服务（卖淫）实质是“服务”，按照市场经济的基本观点，服务与商品都具有价值，性服务明码标价，与金钱存在对价关系，在不改变当前立法的前提下，完全可以将交易型的性服务在“经济利益”的范畴中进行解释。[14]另一方面，否定说均是在固守现有立法情况下的主张，而只要改变我国刑事立法中“以脏论罪”的规定和做法，非财产性利益贿赂入罪问题便可迎刃而解。事实上，以司法操作困难来否定扩大贿赂范围的观点犯了本末倒置的错误。某一种行为是否入罪的唯一标准就是社会危害性，至于在司法上是否具有操作性，则是立法技术及司法能力的问题，不能因立法技术的欠缺及司法能力的有限而否定将贿赂范围扩大到不正当好处。

　　（三）取消贿赂犯罪谋利要件

　　我国刑法对行贿罪、受贿罪（斡旋受贿罪）、对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪规定了“谋利要件”，考虑到我国的贿赂犯罪状况，特别是《公约》及国外很多国家都没有规定此要件，笔者建议废除我国贿赂犯罪中的谋利要件。

　　首先，谋利要件设置不合理，扰乱了贿赂犯罪罪名体系的对称性。行贿罪与受贿罪本身乃是对向犯，但由于行贿罪要求“谋取不正当利益”而使两罪丧失平衡性。从某个方面来说，行贿行为是受贿行为的诱因，是上游行为，在同一个行为组合中，上游行为不构成犯罪而下游行为却构成犯罪，显然是不合理的。

　　其次，考察贿赂犯罪本质及立法沿革，也应取消谋利要件。一如前述，贿赂犯罪的本质在于公权与私利的不法交换。因此，只要行贿人给予不正当好处，受贿人索取或者收受不正当好处，其行为便侵犯了公职人员职务行为的不可收买性，而无须考虑是否谋取利益。此外，谋利行为实际上是一种渎职行为，我们考察立法沿革可以发现，1979年《刑法》将受贿罪规定为渎职罪的一种，而1997年《刑法》却将贿赂犯罪从渎职罪中分离出去。这一变化既可以理解为刑事法律对贪污贿赂犯罪严厉惩治的态度，也可以理解为修订后刑法对受贿罪之渎职性的全面否定。[15]因此，现行立法下受贿不渎职（不为他人谋取利益）并不影响受贿罪成立。既然如此，便没有必要在贿赂犯罪中保留“谋利要件”。

　　再次，取消谋利要件，无碍刑法谦抑性。有论者指出，刑法上将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件，本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外。[16]对于前者，很据本文已经符合了贿赂罪的本质特征，不能排除在犯罪圈之外。对于后者，根据《刑法》第13条“但书”的规定便可以排除，并不需要谋利要件。同样，有论者指出，立法将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的成立条件，目的是限缩行贿罪的范围，将为谋取正当利益而行贿的行为排除在行贿罪之外。事实上，此种行为仍然应构成行贿罪，“当行为人为谋取某种利益而采用贿赂这样的不正当手段时，由于这已经是一种程序瑕疵，是对其他竞争对手权益的破坏，那么所谓谋取利益的正当性也就必然会发生改变，即应该认为凡是采用不正当手段谋取的利益，由于存在程序性瑕疵，全部都因此而成为不正当手段谋取的利益，这时，就不应也不必再判断利益的正当性问题了。”[17]总之，立法初衷限制刑法适用范围，体现刑法谦抑性的考虑要么不应当，要么可以另辟蹊径而不足以成为保留谋利要件的充分理由。

　　最后，从严密刑事法网，严厉打击贿赂犯罪的政策考虑应当取消谋利要件。谋利要件的存在给贿赂犯罪的认定造成立法障碍，钝化了刑法的惩治力，使得“只收贿不谋利”的行为是否构成犯罪，是构成诈骗罪还是受贿罪成为司法困境，特别是谋利要件的证明难度非常大。即使2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。对要求最低的诺成性谋利行为的调查取证仍然颇具难度。因此，从扩张贿赂犯罪圈，严密刑事法网的角度出发，应当取消贿赂犯罪的谋利要件。

　　（本文发表于《中国刑事法杂志》2014年第1期）